A história como serva e elemento justificador da técnica jurídica na narrativa evolucionista dos manuais: uma crítica desde a Escola de Frankfurt e de Michel Foucault

Eliene Rodrigues da Silva Pinto

A execução primorosa de uma técnica exige a observância a padrões, a postulados correntes durante a formação de profissionais considerados como os melhores nos seus ofícios. Na intenção de receber o retorno mais favorável de uma banca de avaliação, é imperativo repetir — fazer exatamente o que havia sido feito pelos que vieram antes e eram reconhecidos por seus métodos de correção. É necessário abrir mão da originalidade e, o que é mais aterrador, do questionamento. Processos seletivos pelos quais passamos o tempo todo, até na ausência de aspectos como formalidade e voluntariedade — uma vez que muitos, espontâneos e instantâneos, realizam-se tacitamente no desenrolar das interações sociais — têm a adequação a determinados requisitos como pressuposto para a aprovação. A prova é, provavelmente, o primeiro exemplo que vem à mente de um indivíduo que se propõe a pensar no assunto. Em um país em que prevalece, no que diz respeito ao acesso a vagas em instituições públicas, a figura do concurso público — que, na esteira da ideia de um Estado democrático de Direito, pretende observar princípios como o da impessoalidade e o da isonomia — e que consiste muitas vezes, total ou parcialmente, na execução de testes realizados em um ou em poucos dias, em oposição à proposta de uma avaliação continuada, pretendem ranquear pessoas com base em sua capacidade de acumulação de conteúdo, o ato de repetir, de decorar é bastante valorizado. A estabilidade que a conquista de uma vaga não oferecida pela iniciativa privada implica também contribui para a valorização do concurso público, o que se torna perfeitamente explícito quando levamos em consideração a previsão emancipatória do artigo 5º, inciso III, do Código Civil. O alto índice de concorrência observado nestes processos não é, portanto, algo a se estranhar, sobretudo nas seleções para cargos com salários altos. O que cabe aqui discutir é o caráter do conteúdo do material cuja internalização aproxima o candidato da conquista da vaga, mais especificamente aquele que dá acesso a carreiras jurídicas. Mais ainda, cabe analisar sua introdução — isto é, a seção do livro que assim é tratada, o espaço que geralmente um conjunto de informações está fadado a ocupar. "Livro" — foi o que eu disse? Risque; risque isso. Manual — "manual", como a folhinha solta que vem no fundo da caixa do ventilador.

"Doutrina" também é uma palavra, no mínimo, curiosa para um indivíduo que não tem acesso aos mecanismos pedagógicos que direcionam o currículo de um curso de direito. O teor religioso pressupõe que não há lugar para críticas — só resta absorver, de forma passiva, obediente e, quem sabe, agradecer de joelhos por isso no final; pela resposta pronta. É justamente aí que reside a importância das disciplinas propedêuticas — disciplinas propedêuticas críticas, não meros amontoados de superficialidade e períodos destinados à antecipação do dogma — cuja eliminação é defendida por pessoas herdeiras do pensamento de figuras como Francisco Campos. Este, perpetuando um discurso de tipo fascista, assentado em uma tendência anti introspectiva, tratada por teóricos como Theodor Adorno, defendia uma educação voltada às soluções, não à geração de problemas (lê-se "questionamentos"); uma educação voltada à "transmissão de processos e de técnicas intelectuais e, em escala ainda muito reduzida, ao treinamento para determinadas profissões" (CAMPOS, 2001, p. 66). Ver essas disciplinas, que ocupam geralmente a grade obrigatória do primeiro ano da faculdade de direito, como auxiliares é inevitável para um indivíduo que tem como objetivo tornar-se um profissional no âmbito jurídico, sendo que a proximidade deste ponto é determinada pelo avanço na integralização do currículo. Para este sujeito, que entrou no curso pensando em conquistar uma certa carteirinha vermelha ou em acostumar-se com o peso do Vade Mecum — o suficiente para que isso não fosse um incômodo no primeiro dos vários exames que prestaria dali em diante — disciplinas como sociologia do direito e teoria do Estado não passam de exposições de um conjunto de noções selecionadas, destinadas a servirem como base de ingresso na leitura da doutrina, da jurisprudência e da lei seca — do "direito de verdade", como já ouvi uma vez. Afinal de contas, pra que se preocupar com o que Pachukanis tinha a dizer sobre a forma mercadoria, ou saber o que Tocqueville havia visto de tão relevante na América ao ponto de dedicar dois volumes a comentários sobre sua visita, quando existem enésimas categorias contratuais esperando para serem decoradas? Circula uma tendência de posicionamento mental de tipo hierárquico em relação ao currículo de um curso de graduação em direito — tendência esta que tem como determinante o critério de importância do ponto de vista profissional. Nesse contexto, programas de disciplinas não dogmáticas ocupam o último degrau. Ficam fora do pódio — para usar um termo jurídico, isto é, competitivo. Isso porque acolhe-se o ponto de vista segundo o qual a filosofia e as ciências sociais são meios, não fins. Consistem em áreas enxergadas, afinal, na chave da serventia, não do protagonismo. O que O Espírito das Leis pode me ensinar para que eu não esqueça da divisão de poderes em uma prova de direito constitucional ou administrativo? Em que contexto as considerações de Marx antecipariam a ideia segundo a qual o direito do trabalho compreende relações diagonais? No direito, as disciplinas zetéticas não se bastam por si mesmas: são um auxílio para o objetivo final — tornar se um advogado, defensor ou magistrado bem-sucedido. É o grupo de disciplinas para as quais são direcionadas perguntas como "para que serve?" ou "no que será útil?" com maior frequência. De modo que, enquanto basta que um professor que leciona uma disciplina dogmática diga que seu conteúdo cairá nos concursos para que o estudante mergulhe em um manual desde logo, professores responsáveis por ministrarem disciplinas propedêuticas precisam dedicar uma aula inteira explicando por que a turma deve prestar atenção no que eles dizem. Quando não o fazem, é comum que fracionem as justificativas ao longo do semestre, na ocasião de perguntas como "ok, mas como isso se relaciona com o direito?". Parece que precisam justificar o tempo todo sua presença na sala de aula e o fato de os alunos estarem sentados ali, ouvindo sobre como o pensamento de Thomas Hobbes foi mal compreendido, ao invés de estarem garantindo, na execução de simulados e mastigação de gabaritos, que passem em um concurso antes mesmo de se formarem. A justificação da existência e obrigatoriedade da disciplina é ainda mais demandada quando ela é ministrada por um professor pesquisador — um "só professor" —, uma vez que professores e profissionais ("professores e mais alguma coisa — alguma coisa útil"), por terem alcançado um lugar de destaque no disputado campo das carreiras jurídicas, devem saber exatamente o caminho pelo qual seguir para repetir o feito. Se estão ocupando o tempo de aula falando sobre o pensamento de sociólogos e politólogos, é porque decorar aquilo deve fazer alguma diferença no concurso. De forma que é importante se atentar ao que eles falam, anotar cada palavra que sai de suas bocas. Estão diante de uma pessoa com a qual querem se parecer no futuro — incluindo, é claro, a conta bancária—, e é melhor prestar atenção nos seus comentários rápidos sobre dominação em Max Weber do que nos longos e infindáveis de um indivíduo que, através de bolsas de pesquisa, dedicou a vida inteira a estudar a tradição neokantiana.

A eficiência de um manual é ditada, portanto, pela capacidade de fazer com que um indivíduo acumule o máximo de informações exigidas por uma banca para realizar determinadas tarefas, isto é, para executar uma técnica. Nesse sentido, o conteúdo das disciplinas zetéticas que, na missão de priorizar, é jogado para escanteio, acaba sendo reduzido ao mínimo. Se nos programas de cursos de direito já são constituídas por meio da mobilização de conhecimentos com base em escolhas e esforços sintéticos (já que é impossível abordar, em uma ou duas aulas, todas as particularidades de uma escola de pensamento, que, por sua vez, já representa uma classificação arbitrária, isto é, produto de uma simplificação que visa alcançar um cenário de inteligibilidade), nos manuais, seu conteúdo é, como uma laranja, espremido de tal forma que o resultado disso não é apenas a descaracterização, ignorando aspectos com o objetivo de fazer com que uma noção caiba em um parágrafo e não adie ainda mais o tratamento de classificações que realmente caem nas provas dos concursos, mas também a disseminação da ideia segundo a qual estes saberes não consistem em algo complexo, que não pautam uma realidade heterogênea e dinâmica, cuja interpretação é uma tarefa das mais desafiadoras. Que, afinal, as coisas não são depositadas em caixinhas. É mais importante que um aspirante a advogado decore as etapas do processo do que saiba sob quais circunstâncias teórico-filosóficas a prevalência do discurso garantista se assenta. O resumo ao qual estas disciplinas (conhecimentos mobilizados com a finalidade de constituírem programas) são fadadas costuma aparecer no início dos manuais. Não para enfatizar a importância destas em detrimento dos comentários aos artigos dos códigos, mas para passar, de uma vez, por estes tópicos incômodos, geradores de problemas ao invés de soluções, e adentrar assuntos realmente úteis — que os tetos salariais dizem que são úteis. Pragmático, um doutrinador teme perguntas, que só confundem mais do que esclarecem, de modo que é melhor passar logo por uma etapa que não faz nada além de questionar a validade de seus quadros sistemáticos. Primeiro, então, estas disciplinas são resumidas — o suco da laranja é oferecido e, por mais azedo que seja, você deve agradecer por ter sido poupado da complicação. Depois, são elevadas à categoria de introdução. Na raiz da palavra, remontam a mecanismos para introduzir a área de estudo (direito civil, penal, constitucional etc.), para que o assunto comece a entrar na mente do estudante. É onde o doutrinador "pega leve", isto é, faz com que pareça simples. Ao final da leitura da seção destinada a essas disciplinas (se é que, na maioria das vezes, sua leitura é realizada, já que circula a ideia — herdeira de estruturas textuais, internalizadas ainda na educação básica — de que a introdução não passa de uma explicação/antecipação do que está por vir no corpo do texto), o indivíduo já está convencido de que aquele compilado de rascunhos de "ouvi dizer", de "foi o que eu, não estudioso na área, li em outro manual, ou seja, em um texto de um outro não estudioso na área, decidindo colocar aqui só pra dizer que coloquei", já é o bastante.

A história do direito é, provavelmente, a maior vítima dessa prática. Não há maneira mais eficiente de convencer uma pessoa a prosseguir lendo um texto do que bajulá-la. A pseudo historiografia que os doutrinadores fazem tem como objetivo realizar uma verdadeira bajulação do cenário jurídico vigente, tratando-se aqui de uma história da dogmática — quando os juristas do passado são encarados como tolos em relação aos atuais — ou de uma história das fontes — ponto onde o senso de inferiorização recai sobre os códigos e instrumentos normativos pregressos. Separar as considerações oriundas de disciplinas zetéticas das exposições voltadas especificamente para o treinamento jurídico-profissional já é um movimento extremamente forçado, levando em consideração que noções filosóficas, contribuições sociológicas e contextos políticos atravessam as leis (em sua criação, interpretação e revogação) e as classificações que delas surgem. Mas destinar uma única seção para resumir o panorama pré moderno ou pré-contemporâneo da prática do direito indica uma visão de predileção em relação ao presente. O anacronismo é um fenômeno que pode ser identificado de forma recorrente nessas descrições, quando apontam no passado elementos de significados correntes no presente, como se se tratasse de categorias atemporais. Na mesma linha, a indicação de que, em determinada época, as dívidas eram pagas com o corpo ao invés de serem pagas com bens é acompanhada de uma consideração que ressalta como eram pouco evoluídos os povos que perpetuavam esta prática. Investe-se em uma síntese e em uma delimitação arbitrária de etapas, sem ao menos indicar que, a despeito das características apontadas e tramadas com a missão de simplificar, os períodos históricos são atravessados por descontinuidades e não seguem uma única tendência. Também haveria a necessidade de ressaltar que as mudanças não se estabelecem de forma súbita — mas gradativa. De modo que apontar um ano ou século como o período em que se verificou o fim de uma prática e o início de outra é, no mínimo, artificial. Tratando-se de sociedades, não é possível imaginar aqui a incidência de uma espécie de reprogramação, uma ideia de que, de repente, por força de um novo tratamento de um instituto jurídico, uma tradição inteira se reconfigurou, não havendo a mínima possibilidade de deparar se com situações e territórios nos quais a antiga prática tenha sido adotada. O ponto, entretanto, é que o antigo aqui — linha de pensamento que atende aos anseios liberal-evolucionistas — é visto como inferior. Circula a ideia segundo a qual ocupamos o ponto mais privilegiado da História: o ponto onde verifica-se o progresso, a evolução, a síntese de Hegel. Ponto no qual podemos, decididamente, olhar para trás com desprezo, para o passado arcaico, bárbaro, irracional e, então, nos orgulharmos do momento em que estamos. A história é utilizada, portanto, não para problematizar as instituições, mas unicamente para mostrar como chegamos até este momento maravilhoso do qual podemos desfrutar. "Nesta história progressiva, o elemento legitimador é o contraste entre o direito histórico, rude e imperfeito, e o direito dos nossos dias, produto de um imenso trabalho agregativo de aperfeiçoamento, levado a cabo por uma cadeia de juristas memoráveis" (HESPANHA, 2003, p. 29). Daí a importância de estudar o direito corrente — "que virá", o doutrinador parece anunciar, "para o alívio de todos, nos capítulos seguintes". A introdução de um manual é responsável por encher o estudante de si mesmo: "olhe para o tempo em que outros nasceram e olhe para o tempo em que você nasceu; orgulhe-se por ter a possibilidade de estudar e operar um direito evoluído". É desta forma que consegue apresentar outro motivo para que ele prossiga com seus desejos profissionais. Há algo de particularmente empolgante na ideia de avanço, de forma que todos desejam participar.

Este tratamento (tentativa de tratamento) da história do direito ampara-se em concepções positivistas. No contexto das revoluções liberais, corria a crença no progresso contínuo, na marcha irreversível da civilização rumo a um estágio superior, e pretensões como a objetividade nas ciências e a separação do pesquisador de seu objeto de pesquisa, com vistas ao alcance de uma suposta neutralidade, atendiam a esse ideal — o que atingiu até as ciências humanas, sendo estas submetidas aos mesmos métodos das ciências naturais. Tendo sua importância na consolidação da ciência moderna, o positivismo estimulou, no que diz respeito às humanidades, uma busca necessária pelo afastamento do lugar comum, das opiniões veiculadas no dia a dia e em relação às quais não se pode constituir um juízo de confiabilidade, no sentido de que não é delas que se deve partir na necessidade de obter um dado rigoroso acerca da sociedade. Há, portanto, na intenção de se fazer ciência uma importância no ligeiro abandono do plano subjetivo, valorativo. Este, entretanto, constitui um esforço que deve ser realizado pelo pesquisador para alcançar uma conclusão, não sendo possível perfazer um cenário de plena neutralidade, na qual seus posicionamentos pessoais não influenciem na escolha e tratamento do objeto, dos objetivos, do método e da hipótese, por mais que tente. Assim como Comte estava para a filosofia e Durkheim, para a sociologia, Leopold von Ranke estava para a história (ainda que alimentasse inúmeras discordâncias em relação ao posicionamento comtiano), postulando que a produção historiográfica deveria se voltar para o relato dos acontecimentos tal como efetivamente haviam ocorrido — uma descrição fiel e objetiva do passado, sem a incidência de juízos de valor do historiador, que, imparcial, deveria se comportar tal como um cientista em um laboratório, observando, classificando, ordenando e descrevendo. Além disso, em tempos de formação dos Estados nacionais, era fundamental produzir uma narrativa histórica que consolidasse identidades coletivas e exaltasse heróis, de modo que a história do direito só fosse usada não para criticar a legitimidade das instituições vigentes, mas para ornamentar discursos que as justificassem (o que é mais herança do romantismo alemão e da Escola Histórica). Como história dos vencedores, privilegiava o Estado, calando uma multiplicidade de vozes. "A inspiração positivista das 'introduções históricas' que, quase como um rito acadêmico, povoam os manuais da dogmática jurídica (e também outras obras não manualísticas), vem, ao menos no caso brasileiro, do próprio ambiente cultural circundante – que é impregnado das premissas positivistas – ou então de um certo mal entendido, cujas raízes históricas certamente podem ser buscadas no modo como a formação dos juristas se deu em nosso país, que insiste em acreditar que a história é um saber para diletantes, uma abordagem que pode ser feita de modo mais ou menos intuitivo e tateante. Há uma estranha impressão difusa de que 'reconstituir o passado' seja uma operação automática e simples. O que ocorre, na verdade, é que esse 'escorço histórico' acaba ingressando (às vezes sem perceber) num emaranhado de dificuldades teóricas que são típicas do positivismo" (FONSECA, 2009, p. 161).

Michel Foucault alimentou uma forte recusa a interpretar o passado nessa chave de desenvolvimento, lançando mão de uma postura que implica o abandono de qualquer perspectiva que suponha a história como processo de evolução linear. Para isso, e sem, entretanto, ter a pretensão de ser seu comentador, se inspirou em Friedrich Nietzsche (um Nietzsche francês, um Nietzsche não consensual, mobilizado com certos propósitos), concebendo também cada época como um fenômeno singular e irrepetível, ponto onde Foucault mostra ser uma espécie de filósofo das diferenças, das rupturas. Adotando uma postura contrária à uma perspectiva que supõe a existência de um sujeito situado fora do tempo e, portanto, dotado de universalidade e independência em relação à história, Foucault afirma que o indivíduo não é ponto originário de conhecimento, que não seria o movimento de colocá-lo no centro que possibilitaria explicar o conhecimento (Kant). O indivíduo, por outro lado, encontra se constituído por relações de saber (arqueologia) e poder (genealogia), já que as ciências humanas, ciências pouco formalizáveis, entrelaçadas às práticas sociais, das quais ele é objeto, estariam na base da formação do homem. Em sua indissociabilidade, essas relações produzem modos de subjetivação historicamente determinados, de modo que não se pode falar de um sujeito universal, mas apenas de sujeitos situados no interior de racionalidades específicas que, em cada época, delimitam o que é pensável e praticável. Esse deslocamento indica que não há uma teoria unitária que se aplicaria indistintamente a qualquer campo (Roberto Machado mesmo fala que o método foucaultiano é provisório; o método adequa-se ao objeto, não o contrário), mas antes uma atitude crítica presidida pela preocupação com a atualidade.A atenção ao tempo presente se manifesta, sobretudo, na análise das formas modernas de poder, cuja característica essencial consiste em não se restringirem ao Estado, tampouco se deixarem reduzir à figura de uma substância: o poder, tal como Foucault o concebe, não é coisa, mas exercício, não é propriedade, mas relação, não é repressão pura, mas produção — produção do corpo dócil. Por isso o autor se afasta de forma decisiva de um enquadramento no(s) pensamento(s) marxista(s). "O interessante na análise é justamente que os poderes não estão localizados em nenhum ponto específico da estrutura social. Funcionam como uma rede de dispositivos ou mecanismos a que nada ou ninguém escapa, a que não existe exterior possível, limites ou fronteiras" (MACHADO, 1979, p. XVI). O fato de, segundo ele, o poder não se restringir aos aparatos estatais, também havendo a necessidade de se falar em uma microfísica do poder, implicaria um esgotamento da eficácia prática da revolução. Realiza, assim, uma crítica à linguagem da emancipação, que, afirma, provou-se insuficiente na missão de ultrapassar a lógica do exercício do poder.

A força do foco no presente se evidencia em Vigiar e Punir — obra que, amplamente divulgada no campo da teoria do direito penal, não recebe, contudo, um tratamento que enfatize o método de Foucault, sendo constantemente tomada para amparar a tese segundo a qual a história indica a ocorrência de uma evolução em relação à natureza das penas. O livro nasceu da militância política do autor no Grupo de Informações sobre as Prisões, constituindo-se como instrumento teórico de luta contra não apenas as condições degradantes às quais os presos estavam submetidos (celas superlotadas, excesso de ordem etc.), mas também, e sobretudo, contra o próprio sistema penitenciário (lógica do poder punitivo). Ali, Foucault reconstrói a transformação das práticas punitivas, mostrando que a passagem do suplício público às formas disciplinares não correspondeu a um processo de humanização, mas ao surgimento de uma nova forma de poder que, discreta, modesta e econômica, através de técnicas simples de vigilância hierárquica, exame e sanção normalizadora, docilizou os corpos, fazendo com que eles se tornassem aptos à exploração capitalista e à reprodução social. Há uma norma que é infra penal, qual seja a disciplina, cujo paradigma encontra-se na prisão (e que também pode ser identificada em ambientes como escolas e hospícios). O corpo, nesse quadro, assume papel absolutamente central: ele é o lugar privilegiado de inscrição do poder, suporte material sem o qual o poder não existe, mas é também terreno de resistência. Aderente a uma forma relacional agonística, declara que existem poder e contrapoder, mas nunca ausência de poder. Nesse ponto, compreende-se melhor a originalidade da concepção foucaultiana de poder: contra a tradição filosófica que, desde Platão, separava saber e poder, imaginando o primeiro como esfera independente voltada ao bem comum, Foucault demonstra que não existe saber que não esteja atravessado por relações de poder, nem poder que não se exerça mediante a produção de saberes.

Em Michel Foucault: Um Pensar do Corpo, Arianne Sforzini identifica três grandes momentos na análise do corpo castigado: o corpo supliciado, típico da soberania absolutista, do poder de confisco (das terras, do direito de lutar nas guerras, da vida), em que o castigo público e a desproporção da pena reafirmavam a sacralidade do corpo do rei face ao corpo do súdito, que, despido de sua individualidade, era visto como resíduo; o corpo exposto, nos séculos XVII e XVIII, onde o desmembramento saía de cena para dar lugar a um sofrimento físico responsável por elevar o corpo à categoria de suporte de exposição exemplar do castigo, e a soberania passava a ser concebida como corpo coletivo, sendo este o ofendido diante de um desvio do indivíduo; e, finalmente, o corpo dócil, da modernidade, em que a violência aberta cede lugar a dispositivos disciplinares que, ao invés de destruírem, regeneram e reconvertem o corpo em produtividade (SFORZINI, p. 31-43, 2023). Cabe dizer que, conforme entende Foucault, a substituição do suplício com o advento da modernidade não significa que somos mais civilizados, tal como concebido pela história tradicional do direito penal, mas aponta tão somente para o surgimento de uma nova lógica, o que implicou uma mudança nas tecnologias e nos dispositivos de poder. No paradigma do corpo dócil, o corpo é, ao mesmo tempo, analisável, isto é, objeto de um saber específico, e controlado, o que é empreendido por meio de um conjunto de técnicas de vigilância e exame. Aqui, a maior carga de individualidade (e visibilidade) recai não sobre quem disciplina, mas sobre quem é disciplinado; não sobre o carcereiro, mas sobre o presidiário. Na intenção de analisar se um indivíduo é recuperável (se, afinal, é possível impedir o crime tendo conhecimento de quem é o criminoso, e apreender o corpo economicamente), a modernidade lança mão, no âmbito de ciências como psicologia e criminologia, da construção de um perfil psicológico. É daí que advêm o interesse por programas do gênero true crime e conclusões abomináveis como as da frenologia de Lombroso. Daí a noção segundo a qual os saberes são dispositivos de natureza política estratégica para produzir o domínio dos objetos. Não existe conhecimento neutro: todo saber está atravessado por práticas de poder que lhe conferem legitimidade. Na reunião do ciclo de conferências de A Verdade e as Formas Jurídicas, texto também utilizado com relativa frequência no campo do direito, o processo judicial é interpretado não apenas como técnica de resolução de litígios, mas como espaço de produção de verdades jurídicas. O surgimento do inquérito, por exemplo, representou a substituição da lógica privada do conflito pela apropriação do litígio pelo poder soberano, que passa a definir a infração como ofensa à ordem pública. Acerca do paradigma das ordálias, prática através da qual decisões sobre culpa ou inocência eram determinadas por meio de provas divinas (o que, em Foucault, entretanto, não representa o registro de uma explosão de irracionalidade), expõe-se a legitimação de determinada noção de verdade. "Não creio, no entanto, que o procedimento de inquérito seja simplesmente o resultado de uma espécie de progresso da racionalidade. Não foi racionalizando os procedimentos judiciários que se chegou ao procedimento do inquérito. Foi toda uma transformação política, uma nova estrutura política que tornou não só possível, mas necessária a utilização desse procedimento no domínio" (FOUCAULT, 2005, p. 72).

Na esteira do conceito de corpos dóceis, reside o poder disciplinar, isto é, a fabricação do indivíduo atomizado, a modalidade de individuação moderna, que convive com aquilo que Foucault denomina biopoder, forma de poder que não incide apenas sobre indivíduos, mas sobre populações inteiras, regulando nascimentos, mortes, reprodução e saúde. Massificado, inscreve-se nas populações por meio de políticas públicas, através de discursos sobre higiene e que prezam pelo registro biológico, da espécie. Opera por meio de dispositivos como a medicina social, que veicula a noção do normal em oposição ao anormal, e que, em suas diferentes variantes (a medicina de Estado na Alemanha, que empreende o controle do corpo em geral, a medicina urbana na França, vinculada ao controle de circulação das coisas, e a medicina dos pobres na Inglaterra, cujo alvo era a classe proletária) instaurou práticas de controle coletivo que culminaram em uma racionalidade de gestão da vida (FOUCAULT, 1979, p. 80). No primeiro volume de História da Sexualidade, Foucault afirma que tanto o poder disciplinar (perversão moral do indivíduo) quanto o biopoder (boa/má reprodução das populações) incidem sobre a sexualidade na modernidade, cujo advento não silenciou o sexo; antes, o multiplicou em discursos, incitou-o à confissão (FOUCAULT, 1988, p. 21-22). A passagem da soberania clássica ao biopoder não eliminou o direito de morte, mas o reconfigurou: enquanto o soberano tinha o direito de fazer morrer e deixar viver, o biopoder exerce o direito de fazer viver e deixar morrer, deslocando a defesa da figura do rei para a defesa da sociedade (o que dá nome ao curso ministrado em 1976), da raça, do corpo social. Isso explica como, na modernidade, guerras e genocídios puderam ser justificados como mecanismos de preservação da vida coletiva, mostrando que o iluminismo, longe de significar pacificação, produziu novas tecnologias de violência. Não há, portanto, incompatibilidade entre razão e violência. E a crítica de Foucault converge, nesse ponto, com a da Escola de Frankfurt, ao mostrar como a razão moderna deixou de cumprir suas promessas de emancipação e progresso. Mas, diferentemente dos autores da Teoria Crítica, Foucault não busca restaurar uma razão verdadeira, nem reivindica uma promessa de emancipação futura: sua genealogia é uma ficção histórica, orientada não pela busca da verdade, mas pela exigência de problematizar o presente.

Sendo este um texto destinado a criticar a simplificação da história (do direito) por meio do agrupamento arbitrário de eventos em etapas que apontam, teleológicos como são, para uma linearidade e para a elevação do "estágio" atual ao status de superior, seria, no mínimo, hipócrita não tomar a precaução de, diante da necessidade de definir o que viria a ser a Teoria Crítica, afirmar que a classificação/o amontoamento de autores em escolas, isto é, correntes intelectuais, por parte da história do pensamento tem por objetivo atender àquela demanda teórica de facilitar a compreensão, facilitar minimamente o que é por demais complexo. As ciências humanas e sociais, ao contrário das ciências naturais, exigem de um aspirante a pesquisador o estudo não de condições universais e imutáveis, encontradas na natureza e que têm validade em todos os lugares, mas das inúmeras interpretações do objeto, pois um fenômeno, analisado neste campo de conhecimento, não pode ser tomado epistemologicamente da mesma maneira em que são os fenômenos, físicos, químicos e biológicos. É onde reside a importância da composição de categorias, tanto no interior das teorias tramadas (os tipos ideais concebidos pelos autores para interpretar determinado fenômeno e fazer com que os leitores entendam sua linha de raciocínio) quanto do ponto de vista externo, ou seja, aquele de feitio pedagógico, didático; realizado por um indivíduo que, recrutando o pensamento de determinados autores para ministrar uma aula ou escrever um resumo, sintetizando em horas um trabalho de séculos, apresentando um assunto a não pesquisadores, precisa lançar mão de agrupamentos, o que implica, necessariamente, omissões — omissões de linhas de pensamento, encaradas aqui como inferiores segundo um critério elaborado com base no nível de instrução e nos interesses do público ao qual destinará a exposição, e omissões de singularidades próprias das linhas escolhidas e apresentadas. Nesse sentido, ainda que se reconheça a particularidade da obra de cada pensador (e, por conseguinte, a necessidade de, na pretensão de compreender o pensamento de cada um deles — que, por sua vez, não são, eles mesmos, homogêneos, havendo que se falar em transformações dentro das próprias trajetórias intelectuais —, ler suas respectivas obras), empreende-se este esforço generalizante, de teor artificial, mas que leva em consideração certas convergências, afinidades que dizem respeito ao objeto, método, tratamento e/ou influência adotada. Em relação à Teoria Crítica, as afinidades também são de tipo institucional e geográfico, uma vez que os autores que com ela identificaram-se (ou foram identificados) vinculam-se à fundação e/ou manutenção de um instituto voltado para a pesquisa social no âmbito da Universidade de Frankfurt.

Conforme o texto seminal de Max Horkheimer, enquanto a Teoria Tradicional busca legitimar o existente por meio da razão instrumental, a Teoria Crítica tem como tarefa transformar o existente, tornando as coisas mais racionais. "A teoria em sentido tradicional, cartesiano, [...] organiza a experiência à base da formulação de questões que surgem em conexão com a reprodução da vida dentro da sociedade atual. [...] A teoria crítica da sociedade, ao contrário, tem como objeto os homens como produtores de todas as suas formas históricas de vida" (HORKHEIMER, 1975, p. 163). Assim, "a teoria crítica não tem, apesar de toda a sua profunda compreensão dos passos isolados e da conformidade de seus elementos com as teorias tradicionais mais avançadas, nenhuma instância específica para si, a não ser os interesses ligados à própria teoria crítica de suprimir a dominação de classe" (HORKHEIMER, 1975, p. 162). Afasta-se da postura tradicional porque o esclarecimento, que a justifica e que deveria consistir no esforço de racionalização e desencantamento do mundo, buscando dissolver os mitos e libertar os homens do medo e da submissão à natureza, acabou se convertendo em um mecanismo de dominação. "O mito já é esclarecimento, e o esclarecimento acaba por reverter à mitologia" (ADORNO, HORKHEIMER, 1985, p. 12). Ao invés de emancipar, de elevar a sociedade a um plano em que se verificasse o progresso, a razão moderna engendrou novas formas de opressão, barbáries nunca antes vistas, sobretudo aquelas justificadas pelo discurso fascista. A razão burguesa, que pretendia libertar os homens do medo, torna-se ela mesma refém do medo, não da ignorância, mas de um conhecimento inconfessado que revela a cumplicidade entre mito e razão. Como o mito já continha elementos de racionalidade ao tentar explicar e ordenar a realidade, o esclarecimento, ao negar o mito, herdou dele essa estrutura. No estado totalitário, a promessa de igualdade assume a aparência de uma comunidade homogênea, quando na verdade esconde a exploração e a exclusão. A razão que deveria libertar se converte em razão instrumental, orientada apenas pelo cálculo, pela eficácia e pelo controle, esvaziando se de sentido crítico. A civilização supostamente esclarecida adentra a barbárie em uma escala cada vez maior justamente por meio de seus instrumentos mais racionais: ao mesmo tempo que cria inovações e riqueza, o progresso técnico e científico permite intensificar a dominação e a violência. O programa central da Teoria Crítica da Sociedade, nesse sentido, não se restringia à denúncia de determinadas formas de dominação (fascismo, nazismo), mas mirava na crítica racional da razão burguesa em sua acepção mais ampla, aquela que ao mesmo tempo foi produzida pela sociedade burguesa e garantiu sua reprodução, inclusive sob as formas mais civilizadas de racionalidade (democracia; diante da farsa contida na noção de progresso da qual os discursos liberais estão impregnados).

Em Dialética Negativa, livro publicado na década de 60, Theodor Adorno retoma o termo de Hegel, mas na intenção de realizar um contraste. No pensamento hegeliano (dialética idealista), todos os objetos finitos, contraditórios (isto é, excetuando aí o espírito, que entende como absoluto), movem-se em direção a uma posição contrária à que inicialmente ocupavam — o que é vivo morre — e, então, à sua abolição e síntese, de modo que o processo dialético culmina na reconciliação. Para Adorno, a superação não se dá dentro da dialética, mas contra a dialética da síntese: a dialética negativa é a recusa da reconciliação forçada, a insistência na contradição sem resolução, uma vez que os objetos e conceitos das sociedades capitalistas são eles próprios contraditórios, de tal modo que o sistema só se mantém ao produzir os instrumentos de sua própria destruição, como as armas nucleares. Nos anos que se seguiram à barbárie fascista, e mesmo antes, com a experiência da chamada Era Dourada, do Estado de bem-estar social, Adorno vivenciou a ambiguidade de uma sociedade que parecia ter superado dificuldades históricas, mas que acumulava novas formas de opressão. Os trabalhadores, conquistando melhores salários e condições, tinham agora mais a perder do que as correntes (ao contrário do que, em 1848, ao final do Manifesto do Partido Comunista, apontavam Marx e Engels), e seu interesse se inclinava mais para a preservação e a barganha do que para a revolução. A indústria cultural completava esse quadro, dominando a psique e conformando sonhos de consumo que só poderiam ser realizados pela continuidade do capitalismo. A revolução, portanto, parecia impossível, não pela ausência de contradições, mas porque o sistema se revelava capaz de absorvê-las, armando-se melhor e reforçando os mecanismos de contenção. Mas a emancipação, para Adorno, não deixava de ser pensável, ainda que apenas de modo negativo: uma sociedade emancipada seria aquela em que ninguém passasse fome, em que os sofrimentos evitáveis estivessem abolidos, em que a vida pudesse ser vivida em termos de prazer e de desenvolvimento pleno das habilidades humanas, não em função da produção incessante. O horizonte de uma sociedade ideal não é o voto de pobreza, mas a universalização de desejos elevados, em que comer bem, satisfazer-se de modo qualitativo e elevado, seja possível sem a compulsão da produção. O capitalismo não é eterno, mas, ao existir em função da produção por si mesma, produção que nunca se satisfaz, revela um comportamento suicida, podendo arrastar consigo a possibilidade da vida no planeta. "A brutalidade exercida contra os homens se reproduz neles; aqueles que são expostos à vergonha não são educados, mas levados à regressão, rebarbarizados. Não há mais como abafar a intelecção própria à psicanálise de que os mecanismos civilizatórios de repressão transformam a libido em agressão anti civilizatória. Aquele que é educado com violência canaliza a própria agressão, na medida em que se identifica com a violência para passá-la adiante e assim se livrar dela; assim, segundo o ideal de cultura da Filosofia do direito hegeliana, o sujeito e o objeto são realmente identificados. A cultura que não é cultura alguma não quer por si mesma outra coisa senão que aqueles que caem em seu moinho sejam cultivados" (ADORNO, 2009, p. 279).

É nesse contexto que Adorno mobiliza Sigmund Freud, para, conciliando-o com as contribuições marxistas, pensar o fascismo. O fundador da psicanálise forneceu a chave para analisar a debilidade do ego na sociedade modernidade: a fraqueza do eu, em uma sociedade na qual estimula-se desejos que muitas vezes não podem ser realizados, leva à incapacidade de construir um conjunto consistente de valores morais internos, tornando necessário buscar uma agência organizadora e coordenadora fora de si — consciência exteriorizada. Freud argumenta que o laço principal que une os indivíduos é de natureza libidinal e se estabelece pela substituição do ideal do eu individual por um objeto externo comum, que é o líder ou a ideia central da massa. "Com frequência ele [líder] necessita apenas possuir de modo particularmente puro e marcante os atributos típicos desses indivíduos e dar a impressão de enorme força e liberdade libidinal; então vai ao seu encontro a necessidade de um forte chefe supremo, dotando-o de um poder tal que ele normalmente não poderia reivindicar. Os outros, cujo ideal de Eu, de outro modo, não se teria corporificado sem correções na sua pessoa, veem-se então arrebatados 'sugestivamente', isto é, por identificação" (FREUD, p. 72, 2011). A pesquisa que ficou registrada no livro Estudos sobre a Personalidade Autoritária, cuja realização contou com a presença de Theodor Adorno, partindo de uma preocupação central com a captação do potencial antidemocrático que um indivíduo poderia revelar, mesmo que se recusasse a expressar hostilidade direta a grupos de minorias, combinou métodos quantitativos e qualitativos, desenvolvendo escalas (F, AS, E e PEC) que permitiram identificar padrões de preconceito, muitas vezes disfarçados em linguagem pseudo-democrática, comuns no contexto norte-americano, campo da pesquisa (ADORNO, 2019, p. 71-104). Dentre as variáveis apontadas no estudo como constituintes do padrão potencialmente fascista, estão a submissão autoritária, quando impulsos hostis, reprimidos contra as autoridades do in-group, são deslocados e projetados contra os out-groups (minorias), e a anti-intracepção, o medo do subjetivo, isto é, a dissolução da crítica individual na rigidez do pensamento coletivo. É aqui que a técnica, as atividades úteis do ponto de vista capitalista, produtivo, é valorizada em detrimento da reflexão, sendo possível também afirmar que, para além do movimento de descredibilização das ciências e da filosofia (onde abdica-se delas ou, no melhor dos casos, ainda que igualmente prejudicial, abre-se mão da seriedade), é com base nesta concepção que podemos explicar o desprezo à arte e à cultura por parte de segmentos de extrema direita.

Tal postura permite concluir de antemão ao menos três coisas: primeiro, o fascismo encontra-se no nível da personalidade, isto é, não consiste em um fenômeno cuja manifestação se dá unicamente no plano coletivo, no sentido macro, o sentido correntemente disseminado segundo o qual só é possível falar em governos fascistas, não em subjetividades; afasta-se, afinal, da ideia de que o fascismo consiste em um fenômeno que só pode ser epistemologicamente tomado pelas ciências sociais e políticas, não havendo espaço para análises da psicologia (e aqui é especialmente interessante ressaltar que o estudo, influenciado por Freud tanto na teoria quanto no método, lançou mão até mesmo de técnicas psicanalíticas). Daí a importância e urgência da implementação de uma pedagogia crítica, que, recusando o que já vem pronto e rotulado, opere no nível do indivíduo, o que Adorno defende no expressivo texto Educação Após Auschwitz, cuja linguagem reafirma o compromisso de se afastar da ascética e insensível ciência burguesa. Em segundo lugar, o fascismo (e aqui é realizado outro afastamento explícito da tendência positivista) não é entendido como uma configuração irrepetível, isolada em um período da história no qual verificava-se um cenário favoravelmente único para seu surgimento e que, portanto, não corremos risco de que ele retorne no contexto contemporâneo (tese que, ainda adotada na atualidade, faz com que muitos autores, diante de acontecimentos de um teor explicitamente autoritário, mas receosos de adotarem uma perspectiva generalizante, esforcem-se para tramar um novo nome para o fenômeno e, por consequência, apontem novas formas de erradicação, promovendo desencontros na aplicação de soluções, que, pensadas para um quadro fragmentado, não conseguem dar conta da totalidade). E, por fim, que o fascismo pode se verificar até mesmo em lugares e contextos em que se acredita veicular uma tradição democrática, impregnada da razão instrumental burguesa (aqui, portanto, Adorno e os demais pesquisadores questionam a razão de ser da autoestima dos Estados Unidos, que, cheios de si, declaram ser a terra da democracia, onde falar na possibilidade de uma ascensão autoritária é visto como um verdadeiro absurdo).

A crítica de Walter Benjamin à redução da complexidade do passado a um caminho linear e progressivo em direção ao presente, por sua vez, pode ser encontrada no texto Teses sobre o Conceito de História, de 1940. Ali, o frankfurtiano afirma que o passado não pode ser entendido como algo morto ou encerrado, mas como um campo de tensões, no qual sobrevivem virtualidades que podem ser atualizadas no presente. Contrapondo-se decididamente à história dos vencedores rankeana, Benjamin considera que a tarefa do historiador não seria celebrar vitórias ou consolidar continuidades, mas interromper o fluxo linear, resgatando aquilo que foi silenciado. A ideia de experiência narrada é especialmente importante aqui. Narrar não é simplesmente transmitir informações, mas recuperar experiências vividas, compartilhá-las e, assim, reconstituir dimensões do passado que a lógica factual e cronológica não consegue abarcar. E a experiência remonta àquilo que se transmite de geração em geração, carregado de sentido e de memória, em contraste com a mera vivência fragmentada do presente. "O historicismo se contenta em estabelecer um nexo causal entre vários momentos da história. Mas nenhum fato, meramente por ser causa, é só por isso um fato histórico. Ele se transforma em fato histórico postumamente, graças a acontecimentos que podem estar dele separados por milênios” (BENJAMIN, 1987, p. 232). Mas a crítica ao positivismo não para por aí. Aderente a uma linha marxista/materialista/teórico-crítica, Benjamin também afasta a possibilidade de o historiador poder adotar uma postura neutra. Este não só pode como deve tomar partido pelos vencidos, dando voz às experiências marginalizadas. A parcialidade aqui é imperativa.

Ainda que ambos os segmentos intelectuais apresentados neste texto critiquem o anacronismo e a linearidade teleológica, partindo do mesmo diagnóstico, qual seja o de que as promessas iluministas não foram cumpridas, Michel Foucault e os teóricos da Escola de Frankfurt, ao prosseguirem, sustentam ideias distintas. Enquanto o primeiro abre mão de uma busca pela verdade e, inspirado em Nietzsche, defende a análise das singularidades históricas, afirmando que cada época é marcada por racionalidades próprias e modos de subjetivação, os frankfurtianos reivindicam a transformação da realidade social por meio de uma racionalidade que não a instrumental, além de afastarem a ideia de que eventos históricos detêm um caráter irrepetível, o que permite afirmar que o fascismo, fenômeno cuja incidência não ficou na Europa da década de 40, perdendo-se de uma vez por todas, pode se verificar na atualidade, inclusive em outros territórios, já que opera no nível das subjetividades. A história do direito, quando reduzida à condição de simples prólogo legitimador nos manuais, cumpre uma função mais de reforço da ordem vigente do que de problematização crítica, e, à medida que me posiciono no sentido de encarar a configuração social atual como inadequada (à medida que me posiciono no sentido de me inclinar mais à perspectiva adotada pela Teoria Crítica), considero este cenário como algo extremamente grave. Acreditar que o presente é o espelho do que seria um cenário ideal o retira do radar da crítica, que deve ser constante (devendo ser realizada, inclusive, na apreensão — no tratamento sério — das noções que estruturam o pensamento de sociólogos, filósofos, dentre outros pensadores que se afastam da dogmática). O estudante ou concurseiro, público dos manuais, pressionado pelo tempo e pelas demandas de uma sociedade movida pelo capital (onde justamente reside a inadequação da configuração vigente), tende a priorizar aquilo que pode ser absorvido mais rapidamente, na tentativa de alcançar a estabilidade ou a ascensão financeira. É aí que reside a preocupação. A regra é a priorização da absorção deste conteúdo. A necessidade de repetir solidifica o equívoco, perpetuando-o.

Há múltiplos níveis de importância no estudo das áreas convertidas em disciplinas zetéticas: a importância na vida, onde a crítica insere-se na necessidade de interpretar as relações sociais das quais o sujeito participa, a importância na profissão, apontando os limites da técnica, da repetição, da automação, e a importância na ciência, pois é somente conhecendo fundamentos epistemológicos e o estado da arte que torna-se possível tramar uma análise original, inclusive diante da necessidade de identificar insuficiências e, portanto, dar-se conta de que lugar precisa de sua contribuição; afinal, saber o que disseram antes ("o homem não é uma ilha", alguém disse uma vez). Desta forma, as consequências do fenômeno criticado neste texto repercutem tanto no nível pessoal e profissional, ou seja, respectivamente, no da necessidade de questionamento em relação ao cotidiano e no que concerne aos desafios que se apresentam no dia a dia de um escritório, por exemplo, ocasião em que verifica-se a complexidade dos casos aos quais são aplicados os princípios e artigos cuja assimilação, no período de formação, soava tão simples; quanto no nível acadêmico-científico, cenário em que este leitor de doutrinadores decide, seja porque pretende fazer com que seu currículo chame a atenção de um potencial contratante, seja porque alimenta o real desejo de exercer a docência, prosseguir os estudos em um mestrado. Pessoas que, bebendo desta fonte, ingressam em um programa de pós-graduação stricto sensu, conforme aponta Luciano Oliveira, tendem a fazer uso da história do direito neste viés evolucionista, em que o presente aparece como o estágio mais avançado e civilizado, reproduzindo fórmulas prontas acriticamente e cultuando determinados autores. Se há uma certeza além da morte, é a de que todas as introduções de manuais (e trabalhos que a estes se restringem) mencionarão o Código de Hamurábi, ressaltando o quão maravilhosa é uma configuração jurídica na qual não vigora o princípio do "olho por olho, dente por dente". "É lógico que, tratando-se de uma dissertação ou tese, o autor deverá ter sempre presente no seu espírito que um estudo desse tipo não poderá se confundir com um parecer para defender o interesse de um cliente" (OLIVEIRA, 2009, p. 4). Como profissionais do direito, querem fazer ciência a partir de uma premissa essencialmente não científica, qual seja a da ausência de questionamento, a recusa a submeter a própria tese ao crivo da falibilidade. Sob pena de, no que diz respeito ao currículo de um curso de direito, contribuir para uma prática jurídica que legitime o existente, não ressaltando suas contradições, dentre as quais está a seletividade penal, deve-se estimular um movimento de valorização da história do direito enquanto área autossuficiente, na acepção de que não serve às disciplinas dogmáticas, mas que basta por si mesma. Uma área cuja produção não se restringe às introduções manualescas (melhor seria dizer: o que está nos manuais não é história do direito) e cuja realização não pode ser empreendida por qualquer um, não se tratando de um saber autoevidente, que se constitui de ideias que têm como matriz o senso comum. Trata-se de reverter o giro de 180 graus nascido do positivismo, que, embora inicialmente buscasse elevar as ciências sociais ao mesmo status de objetividade que as naturais, estimulou, através da perpetuação de uma ideia de progresso, um movimento que acabou por retirar das humanidades a cientificidade da qual tanto se orgulhava. Trata-se, portanto, de resgatar as disciplinas zetéticas no geral e a história do direito em específico deste campo do "tanto faz".

Referências bibliográficas:

ADORNO, Theodor. Dialética negativa. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.

ADORNO, Theodor. Estudos sobre a personalidade autoritária. São Paulo: Editora Unesp, 2019.

ADORNO, Theodor; HORKHEIMER, Max. Dialética do esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar, 1985.

BENJAMIN, Walter. Teses sobre o conceito da história. In: Obras escolhidas. Vol. 1: Magia e técnica, arte e política. Ensaios sobre literatura e história da cultura. São Paulo: Brasiliense, 1987. p. 222-232.

CAMPOS, Francisco. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2001.

HESPANHA, António Manuel. A cultura jurídica europeia: síntese de um milénio. 3. ed. Lisboa: Publicações Europa-América, 2003.

FONSECA, Ricardo Marcelo. O positivismo, “historiografia positivista” e história do direito. Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi, Recife, n. 10, p. 143-166, jan./jun. 2009.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Editora Nau, 2005.

FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: a vontade de saber. 13. ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988.

FOUCAULT, Michel. O nascimento da medicina social. In: FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. p. 79-98.

FREUD, Sigmund. Psicologia das massas e análise do eu e outros textos. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.

HORKHEIMER, Max. Teoria tradicional e teoria crítica. In: ADORNO, T.; BENJAMIN, W.; HABERMAS, J.; HORKHEIMER, M. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1975. p. 125 163.

MACHADO, Roberto. Introdução: por uma genealogia do poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. p. XII-XXIII.

OLIVEIRA, Luciano. Não me fale do Código de Hamurábi: a pesquisa sócio-jurídica na pós graduação em Direito. Recife: UFPE, 2009.

SFORZINI, Arianna. Michel Foucault: um pensar do corpo. São Paulo: Editora Unesp, 2023.